Barones y Magnates

Enron: escándalo y tragedia

2017-03-01

Pero también hay que decir que para algunos, violentar estas reglas es una ventaja...

ANDRÉS BETANCOR; Política Exterior

Escándalo empresarial y tragedia personal. Al final, el caso Enron queda resumido en estos dos extremos: un escándalo para el sistema de mercado y una tragedia para las personas.

Aunque el mercado siempre ha convivido con los escándalos. Es más, siempre los ha habido y siempre los habrá. Basta reparar en el parecido que el escándalo Enron ha tenido con otras situaciones del pasado. ¿Por qué? Se ha dicho y conviene reiterarlo que no hay mercado sin Derecho, sin reglas. Pero también hay que decir que para algunos, violentar estas reglas es una ventaja competitiva y económica en el mercado respecto de aquéllos que las cumplen. Se produce una extraña paradoja: el mercado precisa de reglas pero violentarlas supone una ventaja en el mercado mismo. El denominado dumping social y, también el ambiental, son ejemplos. Aquéllos que compiten en el mercado tienen la tentación de incumplir las reglas para obtener una ventaja que les permita ganar más. Ésta es, por lo tanto, una ley universal del mercado: todo mercado precisa de reglas, mas genera al mismo tiempo el comportamiento oportunista de violentarlas.

La tragedia personal es la que más nos conmueve. Es la que más se aproxima a nosotros mismos; es la tragedia, el dolor de personas como nosotros. El 5 de julio moría, según parece, de un infarto, Kenneth L. Lay, el fundador y gran artífice de Enron Corporation, la empresa norteamericana que ha sido ejemplo, para unos, de la innovación y del éxito en los negocios, y, para otros, del escándalo, de la estafa y de la avaricia desenfrenada. Una y otra característica confluyen en otra que paradójicamente les da sentido tanto al éxito como al fracaso: la liberalización de los mercados, singularmente, de los energéticos.

Enron fue posible, tanto en su éxito como en su fracaso, por la liberalización de los mercados. No quiero caer en el tópico de afirmar que un mercado regulado es menos proclive a los escándalos. El oportunismo se produce tanto en los mercados regulados como en los liberalizados. Es más, probablemente en aquéllos éste será mayor porque mayor será la ventaja de violentar las reglas; porque, a mayor intensidad regulatoria, mayor beneficio se obtiene de su incumplimiento.

No es fácil establecer ese punto de equilibrio entre regulación y liberalización, porque al final son tan necesarias la regulación como la liberalización. La liberalización está muy presente a lo largo de la vida de Enron. Nacida a fines de los años ochenta, la liberalización energética facilitó que una pequeña empresa de gaseoducto de Texas se transformase, primero, en una enorme empresa energética; posteriormente, a partir de 1997 e impulsada por la liberalización de los mercados financieros, en un trader que llegó a negociar (o a intermediar, como les gustaba decir) más de 800 productos y servicios; y, por último, en virtud de la liberalización de las telecomunicaciones y, en general, del fenómeno de Internet, tuvo lugar la re-creación de Enron a fines de 1999 en una empresa de Internet (EnronOnline) y, a principios de 2000, en otra de telecomunicaciones (Enron Broadband Services) en la creencia de que Internet expandiría el negocio de banda ancha.

El cóctel estaba servido: energía+trader+Internet hasta alumbrar una trading company en el nuevo siglo de Internet. A partir de mediados del 2000, Enron ya era una trading company que utilizaba Internet como plataforma de negociación de una infinidad de productos y servicios (como electricidad, gas, carbón, petróleo, productos refinados, papel, plástico, petroquímicos, derechos de emisión y banda ancha en cables de fibra óptica, hasta un total de 800 productos). En los cinco primeros meses de 2000, EnronOnline realizó más de 110,000 transacciones por un valor de 45,000 millones de dólares. Y cuando en enero de 2000 anunció que se incorporaba al negocio de telecomunicaciones, el valor de las acciones se disparó subiendo más de un 25 por 100 en un solo día.

En su momento cumbre, Enron empleaba a 21,000 trabajadores y presentaba unas ganancias de más de 100,000 millones de dólares. Había sido calificada por la revista Fortune durante seis años como la empresa americana más innovadora y fue unánimemente aclamada por su capacidad de “re-creación” hasta abarcar casi todos los negocios que pudieran dar muchos, muchos, millones de beneficio.

Se ha dicho que Enron supo sintetizar las ideas del negocio tejano del petróleo, con las de Wall Street y las de Silicon Walley. En definitiva, el viejo negocio del petróleo y el gas, con el desarrollo tecnológico y las ideas económicas del mercado, incluso, las más agresivas y especulativas, tales como el uso de instrumentos muy sofisticados de gestión de riesgos, como los derivados y futuros. La matrícula del coche de Jeff Skilling llevaba las siglas WMM, o sea, We Make Markets. Este “poder” para hacer mercados es la combinación de la vieja aspiración de todo agente de mercado hecha realidad por el desarrollo tecnológico.

En definitiva, Enron fue la muestra más excelente y depurada de la denominada Nueva Economía basada en lo intangible en donde lo importante eran los traders, la intermediación electrónica en la compraventa de bienes y servicios que daba lugar a una ganancias … virtuales. EnronOnline, la mayor plataforma de negociación electrónica de tantos y tantos bienes y servicios fue vendida a USB por 1 dólar.

En ese mundo de lo virtual, lo realmente importante eran las ganancias, los beneficios… virtuales. Aunque para alcanzar ese resultado era necesario ocultar las deudas reales y tangibles que en forma de créditos era necesario contraer para sostener la imagen resplandeciente de Enron y su valor en bolsa, para enriquecimiento de sus directivos.

Éste es el comportamiento oportunista. Se sortean las reglas, más o menos relajadas, para obtener una ventaja. En este caso, los que patrimonializaban las ventajas eran los directivos que se embolsaron más de 1,000 millones de dólares ejecutando sus stock options, al tiempo que cargaba a Enron con todas sus extravagancias.

Los directivos podían patrimonializar esta ventaja si el valor se mantenía alto. A tal fin, había que eliminar todo aquello que ensombreciera la cuenta de resultados, máxime cuando Enron a partir de 1997 tenía unas enormes ganancias pero poca liquidez. Ganaba mucho, según los papeles, pero ingresaba poco dinero líquido (en comparación con los beneficios declarados). En cambio, sus obligaciones, cada vez más elevadas, sí exigían el pago en dinero líquido, por ejemplo, de los salarios y demás gastos de funcionamiento de una empresa de más de 20,000 empleados con unos salarios muy importantes que, además, no se privaban de nada. Por ejemplo, según Robert Bryce, el autor del mejor libro sobre el caso Enron ­­–Pipe dreams. Greed, ego and the death of Enron. Nueva York: Public Affairs, 2003–, en 1997, una de las divisiones de Enron se gastó más de 2 millones de dólares en flores.

Aquí está uno de los problemas profundos de Enron: el gap entre ganancias (revenue) y cash. Muchas ganancias pero poco cash, cuando las exigencias de pago (los gastos) crecían pero solo podían ser liquidados en cash. Enron era una máquina de presentar beneficios que se multiplicaban cada año. Otra cosa, como hemos comentado, era el cash. Grandes beneficios y poco dinero. Además, Enron era una “cash-hungry business”. Así, por ejemplo, EnronOnLine necesitaba mucho dinero líquido para comprar todas las ofertas de bienes que se le ofrecían, aún cuando no tuviese asegurado en ese momento un comprador. Esto exigía disponer de una gran cantidad de dinero líquido para afrontar las compras y soportar la espera hasta efectuar la venta. O sea, cada vez más necesidad de cash pero cada vez con menos cash disponible.

Además, Enron se embarcó en operaciones desastrosas que produjeron grandes pérdidas económicas, como un proyecto de central eléctrica en la India (proyecto Dabhol), la gestión de los servicios de abastecimiento de agua en Inglaterra y Argentina (Azurix)… que costaron más de 2,000 millones de dólares.

Enron era una cash-hungry machine. ¿Cómo obtener la liquidez necesaria para afrontar los pagos? Si el negocio no la facilita, la alternativa son los créditos. Ahora bien, para evitar que estos créditos quedasen reflejados en la contabilidad inmaculada de Enron, perjudicando gravemente su imagen y el credit rating, los créditos se cargaban a nuevas sociedades creadas a tal efecto pero bajo el subterfugio de llevar a cabo nuevos negocios… con Enron. Estas sociedades instrumentales eran las denominadas “Special Purpose Entities” (SPE), que no consolidan su balance con el de Enron a pesar de estar bajo su control.

Estas SPE cumplían varias misiones muy importantes. Aportaban, por un lado, cash a Enron mediante distintos acuerdos por los que las SPE adquirían, por ejemplo, activos o negocios, usualmente ruinosos de Enron a un precio muy ventajoso. Las SPE pagaban a Enron con el dinero que previamente obtenían, vía crédito, de los bancos. Los bancos participaban en este negocio, no solo por los fees que obtenían, sino además por la promesa de que harían importantes negocios con Enron. Así, SPE de escaso capital y aún más confuso negocio, pudieron recibir créditos cuantiosos de todos los grandes bancos de inversión porque estaban manejadas por Andrew Fastow, el Chief Financial Officer de Enron y, a cambio, de continuar con sus negocios con Enron. Así, otra misión de las SPE era impedir que los créditos que Enron necesitaba se contabilizasen en su cuentas. Los créditos de las SPE no se consolidaban en las cuentas de Enron porque, según las normas de contabilidad, no era obligatorio si un tercero tenía, al menos, un 3 por 100 de su capital. Que Enron tuviese un 97 por 100 o que el control recayese en su Chief Financial Officer no era suficiente para obligar a la consolidación. De esta manera no se perjudicaba el credit ranking de Enron, lo que era imprescindible para seguir sosteniendo la burbuja por la necesidad de seguir recibiendo créditos.

Enron utilizó ampliamente unas reglas de contabilidad que le permitían multiplicar los eventuales (y ficticios) beneficios futuros como beneficios presentes. Estas reglas son las denominadas mark-to-market accounting. Podía, por ejemplo, contabilizar los beneficios futuros derivados del contrato de suministro de gas a una empresa eléctrica durante 20 años sobre la base de la estimación del futuro precio del gas durante tal período de tiempo pero con un alto grado de incertidumbre (especulación) porque si la evolución del precio es al alza (por encima del precio pactado), los beneficios se esfumarían e, incluso, darían lugar a pérdidas muy cuantiosas.

Para utilizar tan sofisticado (pero al mismo tiempo, engañoso) sistema de contabilidad (mark-to-market accounting), Enron obtuvo, tras una intensa labor de lobby, la aprobación por parte de la Securites and Exchange Commission (SEC) en 1992, convirtiéndose en la primera empresa no financiera que obtenía la aprobación del uso de tan singular sistema.

Si a este engañoso sistema de contabilidad sumamos, como hemos dicho, que las cuentas de las SPE no se consolidaban con las de Enron, el resultado no podía ser más ilusorio. Se ha calculado que solo en 1999 los acuerdos entre Enron y las SPE manejadas por Fastow aportaron la cuarta parte del total de los beneficios declarados por Enron. En los años siguientes, esta cantidad aumentó. Esto significa que un porcentaje de los beneficios eran, en realidad, dinero procedente de préstamos.

La evolución de la empresa fue incrementando el agujero que crecía bajo sus pies: la distancia entre ganancias (revenue) y el dinero efectivo en manos de la empresa (cash). A mayores ganancias, menor efectivo. La lógica nos dice que esta situación no puede ser sostenida mucho tiempo. Al final, las leyes de la física se imponen a las leyes virtuales de la economía virtual. Poco a poco fue cundiendo la sospecha. El volumen y la importancia de los acuerdos entre Enron y sus SPE no se podían ocultar. Si, además, sumamos que el cash flow de la empresa era negativo, el valor de la empresa fue cayendo poco a poco a lo largo de 2001.

Al final todo se desmorona. La mentira no se pudo mantener mucho más tiempo, máxime cuando se necesitaba seguir generando cantidades cada vez más grandes de dinero líquido para sostener la confianza.

Era imprescindible además consolidar las deudas de las SPE porque a su vencimiento, las SPE no tenían ni dinero ni activos suficientes, solo acciones o activos ruinosos de Enron. El resultado es que se dispararon las deudas. La confluencia de las dos fuerzas negativas mataron definitivamente a Enron: la necesidad, por un lado, de más crédito para obtener la liquidez de la que carecía y, por otro, el peso de toda la deuda acumulada desde 1997 para mantener una falsa tasa de beneficio. Los más de 600 millones de dólares que falsamente habían sido presentados desde 1997 como beneficios se habían obtenido sobre la base de múltiples engaños que al final se desmoronaron. El final era inevitable. El 1 de diciembre de 2001, Enron presentó la declaración de bancarrota ante un juzgado federal de New York. En julio de 2003 el total de las reclamaciones de los acreedores ascendía a 310,000 millones de dólares.

¿Cómo explicar todo este proceso? Como casi siempre, es la combinación de un contexto favorable con la avaricia desenfrenada de sus protagonistas.

El contexto favorable era el de la liberalización pero, sobre todo, el de la fe ciega en la revolución tecnológica e Internet, lo que confluyó en un nuevo El Dorado: la Nueva Economía.

La irresponsabilidad de los directivos es indudable y la avaricia es su principal motor. Esta se ve facilitada y alentada por alguna de las características del gobierno empresarial de las sociedades norteamericanas.

En Estados Unidos, no existen, a diferencia de Europa, accionistas que controlan la gestión de las empresas. El capital está muy repartido y los mayores accionistas son fondos de inversión que no participan en la gestión. Son accionistas que solo están preocupados por los resultados, las ganancias. El cómo se obtienen, es responsabilidad de los gestores. Si hay ganancia, continúan como accionistas, en caso contrario, se producen las ventas. Nos encontramos con unas empresas, por un lado, cuyo capital está en Bolsa muy repartido y, por otro, con unos gestores que soportan el peso del control difuso de los accionistas traducido en la búsqueda de la rentabilidad. Estos gestores son profesionales, no gestores dominicales.

El sistema se completa con un sistema de retribución de los gestores que pretende vincular sus intereses con los intereses de los accionistas. En consecuencia, entre más gane la empresa, más gana el accionista y más gana el gestor. En teoría se trata de un sistema perfecto para alinear todos los intereses. Sin embargo, hay dos quiebras: por un lado, los sistemas de retribución de los gestores pueden acordarse en un momento en que el valor de la acción está bajo pero se sabe, por la propia evolución del negocio, que ese valor va a subir, por lo tanto, se puede dar por sentado que los gestores van a obtener un beneficio seguro. Por otro, este sistema premia la rentabilidad más inmediata e, incluso, financiera de la empresa, con el riesgo de incurrir en la despreocupación por el negocio.

Este sistema de retribución tiene en las denominadas stock options el elemento estrella que también ha estado presente, incluso decisivamente, para la condena de nuestros protagonistas.

En los últimos meses la prensa norteamericana se hacía eco del número de compañías que estaban siendo investigadas por la SEC en aspectos relacionados con los pagos a sus directivos por la vía de los programas de stock options. Es una muestra más de la dudas (e irregularidades) que suscita este sistema de pagos.

Un control accionarial difuso, un sistema de retribución manipulable y que incentiva los aspectos financieros sobre los del negocio, … son aspectos que facilitaron y alentaron la avaricia. Como hemos dicho, los directivos de Enron ejecutaron sus programas de stock options para embolsarse la cifra de más de 1,000 millones de dólares. Además, Enron pagaba todos sus gastos, incluidos los más estrafalarios y deshonestos; avaricia a costa de los accionistas de Enron. El único sistema de control era el del propio mercado. Los fondos de inversión, los bancos, los analistas, las agencias de calificación… Estos controles también fallaron. El papel de los bancos fue decisivo. Hasta el último minuto mantuvieron la falsedad.

El otro elemento es la conexión entre Enron y la liberalización que a su vez estableció una importante conexión entre aquella empresa y el poder público. Enron era consciente de la importancia de la variable regulatoria en el éxito de su negocio. Por esta razón, Enron era un importante donante a los políticos tanto locales como federales, republicanos y demócratas, aunque más a aquéllos en un 73 por 100, para sufragar los importantes gastos de las campañas electorales. Se ha calculado que desde 1989 hasta 2000, Enron había hecho donaciones políticas por casi 6 millones de dólares. Pero también cultivó otro tipo de relaciones (fundamentalmente personales) con la familia Bush.

Esta conexión es importante en sectores donde la regulación es una parte sustancial del negocio (caso de la energía y las telecomunicaciones) porque muchos de sus aspectos son objeto de un control intenso y extenso público.

En este escenario hace acto de presencia la tragedia de Enron Corporation. El escándalo empresarial está unido a la tragedia personal. La muerte del fundador y gran artífice de Enron cuando descansaba en Aspen, Colorado, una de las zonas turísticas más exclusivas de Estados Unidos, mientras esperaba su ingreso en prisión probablemente por muchos años. A la espera de una condena a perpetuidad.

Pero no se puede olvidar la tragedia personal de inversores y trabajadores que han perdido, en algunos casos, lo único que tenían. Los vimos desfilar en la televisión estadounidense contándonos sus tragedias personales. Seres humanos que han perdido su jubilación y que tienen que volver a trabajar, o subsistir como puedan. También esta es la otra tragedia del caso Enron: la tragedia de los inocentes.

El sentido último del Derecho y del Estado radica precisamente en esto: evitar la ganancia derivada de, por ejemplo, saltarse las reglas o el castigo como consecuencia de ciertos fallos del mercado como el reparto asimétrico de la información. No es justo que aquél que no tiene toda la información ni tiene medios a su alcance para tenerla pueda sufrir los castigos derivados de la pérdida, por ejemplo, de sus ahorros cuando prefirió confiar en la solidez económica de una entidad financiera cuando luego resultó que no era así.

Ahora bien, no todos los agentes del mercado han sido víctimas del engaño. Algunos participaron en el mismo, muy destacadamente, los bancos, las auditoras y los abogados. Ya conocemos lo sucedido con Arthur Andersen cuya colaboración fue esencial certificando unas cuentas falsas. El castigo ha sido muy superior a su responsabilidad: la desaparición. Los abogados han desarrollado una labor esencial en la formalización jurídica de las operaciones de ocultación, aunque su responsabilidad queda pendiente de determinación. En cambio, el papel de los bancos, tal vez porque el patrimonio es mayor, ha sido objeto de una especial persecución por las autoridades norteamericanas no solo por considerarlos responsables de haber participado en el fraude sino porque, incluso, no hicieron nada por evitarlo siendo así que tenían más y mejor información que cualquier otro agente del mercado dado que lo son y muy cualificados. Por este último concepto, hasta 10 bancos han sido acusados por el Gobierno federal. Estos bancos deben hacer frente a estas responsabilidades. Así, por ejemplo, leemos en la prensa norteamericana que Merrill Lynch (6 de julio) ha aceptado pagar a Enron 29,5 millones de dólares como parte de la demanda interpuesta contra 10 bancos acusados por no haber evitado el fraude.

Otros, como los directivos de la empresa, se lucraron, como ya hemos dicho. Porque en el momento en que la acción comenzaba a perder sus máximos históricos comenzaron a vender sus acciones, al mismo tiempo que alentaban al mercado a seguir comprando porque decían que el valor seguiría subiendo hasta alcanzar los 130 o 140 dólares. Kenneth Lay, por ejemplo, vendió acciones por valor de más de 100 millones dólares durante este período. Estas ventas fueron decisivas para avalar el comportamiento criminal de Lay y, por consiguiente, su condena. Según el cálculo de Bryce, los beneficios de la ejecución de las stock options de los directivos de Enron alcanzó la cifra total de 1.190.479.472 millones de dólares. Más de mil millones de dólares.

El 25 de mayo de 2006, un jurado federal en Houston, Texas, emitió un veredicto de culpabilidad contra Kenneth L. Lay y Jeffrey K. Skilling. El jurado los ha encontrado culpables de diversos delitos relacionados con el fraude de Enron tales como conspiración para delinquir, fraude bursátil, fraude postal utilizando interstate wire (o sea, cualquier medio de comunicación interestatal tal como la televisión, la radio… Internet) y falsedad documental. Estos cargos llevan aparejados la imposición de penas que pueden suponer como máximo 45 años. A esta cifra se le deba añadir los más de 120 años que se podrían imponer por otros cargos que se les han reconocido por fraudes relacionados con los bancos. En fin, la suma de años a los que podría haber sido condenado Kay es espectacular.

Son condenas espectaculares: 165 años y 185 años. Ciertamente, son penas máximas de modo que la pena definitiva será menor. No obstante, incluso contando con la rebaja, el castigo es terrible. Sin embargo, aún faltan más procesos provocados por más de 100 demandas. El veredicto ha tenido uno de sus pilares en la falta de confianza o credibilidad de los condenados. Los periodistas que han seguido el juicio en Houston comentaban la actitud que para algunos era desafiante e, incluso, arrogante de los dos condenados. Una vez superados los primeros días de perplejidad, Kay y Skilling mostraban una actitud de incredulidad: ¿por qué estaban ahí sentados siendo juzgados por unos desconocidos que ni entendían el negocio ni las maravillas que habían hecho?

Se produce la paradoja de que el principal artífice de la trama de manipulación contable de Enron, Andrew Fastow está entre los acusados con los que se ha llegado a un acuerdo por lo que su condena se verá sensiblemente reducida. Su intervención fue fundamental para la condena de Lay y Skilling, por qué. Porque era el brazo ejecutor de la operación de ocultación de la situación económica y financiera real de Enron. Bajo su dirección y gestión se crearon las distintas sociedades que fueron utilizadas para operar. Además, las controlaba directamente y recibía importantes emolumentos por tal función (hasta un total de 45 millones de dólares). De esta forma, el colaborador necesario, el artífice material de las conductas luego reputadas delictivas será condenado a una pena sensiblemente inferior a la de Lay y Skilling porque ha llegado a un acuerdo. Este acuerdo debía suponer que debía prestar testimonio en contra de Lay y Skilling, como así fue. El 26 de septiembre, Fastow ingresaba en prisión para cumplir una condena de seis años.

En el otro polo, todos los directivos que han tenido una participación directa en los acontecimientos y no han sido perseguidos. Unos porque su incompetencia y falta de ética les llevó a abandonar la empresa antes del desastre, ejecutando sus stock options y obteniendo unos beneficios millonarios, caso de Rebecca Mark y de Lou Pai. Otros, como los miembros del Consejo de Administración que aprobaron todas las transacciones que Enron llevó a cabo con las SPE de Fastow que no han sido investigados, ni acusados.

A cambio, todo se enfocó en las personas de Lay y Skilling. Porque no se ha buscado el castigo de todos los culpables. Se ha buscado la notoriedad mediática y política, lo que no es incompatible con otro de los fines del sistema punitivo: la ejemplaridad. La participación de Lay y Skilling era muy distinta. El primero era como el emperador, como era conocido internamente, mientras que este último era como el gobernante, el ideador y director de las operaciones. Salvando las distancias, se puede decir que aquél era el jefe del Estado y este último, el presidente del gobierno. Lay como imperator dejó hacer, se abstuvo de intervenir, lo suyo eran las relaciones exteriores, las relaciones con el poder. En cambio, Skilling llevaba la dirección de la compañía. Por lo tanto, era más fácil implicar a éste que a aquél. Las pruebas que implicaban a Lay eran más indiciarias que en el caso de Skilling. Pero era lo de menos. Esta debilidad se compensaba con la notoriedad.

El peso de la política se hace notar: el objetivo es mandar una señal a todos los directivos de las grandes empresas de que son los responsables últimos de todo lo que acontece en ellas y esta responsabilidad será exigida incluso en ausencia de pruebas físicas y con evidencias débiles. Se pretende establecer una suerte de responsabilidad objetiva. Los directivos de las empresas están en una situación objetiva que les permite conocer qué es lo que hace la empresa que gestionan. Tienen el deber de conocerlo.

Las reformas legislativas (Sarbanes-Oxley Act de 2001) van en esta dirección: incrementar la responsabilidad de los directivos de modo que son ellos los responsables de lo que acontezca. Pero también ha incrementado la carga regulatoria que soportan las empresas para mantener bajo control la gestión de las mismas y evitar que se vuelvan a repetir estas situaciones de falsedad que engañan al mercado. Este peso ha sido calificado de excesivo tanto para las grandes empresas como para las pequeñas. Se está estudiando su reducción.

Para mandar esta señal se han debido forzar muchas cosas y muchas reglas básicas del Estado de Derecho. Ya comienza a surgir la crítica, no solo en los medios y en la academia, sino, lo que es más importante, en los Tribunales. El Tribunal Supremo se pronunció en contra de los procedimientos utilizados por el Gobierno federal que llevaron a la desaparición de Arthur Andersen (Sentencia Arthur Andersen v. United States, de 31 de mayo de 2005). Además, la prensa da cuenta de que algunos jueces federales han sentenciado en contra del Gobierno federal por considerar que sus prácticas violentan los derechos constitucionales de empresas como KPMG, otra consultora, que ha sido igualmente perseguida por ciertas prácticas relacionadas con servicios ofrecidos a sus clientes para reducir la carga tributaria.

El Gobierno federal ha sido muy agresivo en la persecución de estos delitos de white collar. La visión simplificada de los acontecimientos choca con la evidencia de que la Administración federal está en manos republicanas. La inclinación pro-business del partido republicano parecería hacerlo poco propicio para alentar este tipo de políticas. Sin embargo, esto no ha sido así.

Como una tragedia griega se ha desarrollado la relación entre la familia Bush y Kenny boy, apodo con el que era conocido Lay por los Bush. Sus lazos personales pero también económicos y políticos eran muy estrechos. Sobre esto, mucho se ha hablado y no cabe duda de la existencia de estos lazos que tantos beneficios ha reportado a ambos. Al final, el amigo Bush ayudó al amigo hasta donde pudo. Se ha documentado la presión desplegada ante el Gobierno indio para resolver el problema de la central de Dabhol en la India, un agujero negro en el que Enron perdió millones de dólares. Sin embargo, una vez estalló el escándalo, había que romper cualquier lazo que habría perjudicado al Presidente. Este poco o nada puede hacer para salvar a su amigo una vez iniciadas las actuaciones penales. Los Bush ven impotentes, como en la tragedia, cómo su amigo se hundía e, incluso, moría. Al final, el viejo Bush asistió al funeral del amigo.

Tragedia humana, escándalo público. Ken Lay ha muerto, su responsabilidad penal desaparece pero ¿y la pecuniaria? Ésta queda en el aire. Serán los jueces los que decidan, especialmente en los procesos civiles en marcha, si esta responsabilidad podrá ejecutarse sobre los bienes en poder de sus herederos. La dificultad radica en que estos procesos civiles, a diferencia del penal, no han alcanzado a determinar la responsabilidad civil de Lay, por lo que, si éste ha fallecido, no será posible establecerla y, por consiguiente, la posibilidad de ejecutar las deudas sobre los bienes de Lay y, en su caso, de sus herederos, se complica o, incluso, se dificulta definitivamente.

La primera lección es la posibilidad de que se vuelvan a repetir casos similares, como ha sucedido con WorldComm, Tyco… y tantos y tantos otros, incluidos los casos europeos tales como Parmalat. Se volverán a repetir porque son casi inevitables los comportamientos oportunistas. Si el Derecho es imprescindible para el mercado, siempre existirá el oportunista que vulnerándolo pretenderá obtener una ventaja.

La segunda lección se refiere a la liberalización. Ha resultado muy fácil echar la culpa a la liberalización de lo sucedido. Se dice que con mayor regulación y control estos casos no se habrían producido. Sin embargo, para llegar a esta conclusión es necesario negar la corrupción. Cuando el Derecho es imprescindible para el mercado, da lugar al oportunismo, pero cuando además es la regulación la que lo es, la corrupción es inevitable. No sabemos lo que es peor, un sistema de mercado oportunista o un sistema de mercado oportunista y corrupto. Cuando el oportunismo alcanza la esfera pública (dando lugar a la corrupción) no solo no hemos solucionado-evitado el problema sino que lo hemos multiplicado. Porque se socava el sistema de castigo de los oportunistas. Y cuando éste se socava, el oportunismo sí que se ve alimentado porque sabe que su comportamiento no será objeto de castigo. El Derecho desaparece y se instala la ley de la selva.

Ahora bien, no puede negarse que la liberalización creó un clima y un marco favorable a los oportunistas. Precisamente porque no hay mercado sin Derecho y, en algunas actividades, no hay negocio sin regulación y reguladores, cuando la carga jurídica y regulatoria disminuyen, el oportunismo se ve facilitado. Así, por ejemplo, que el regulador (SEC) autorizase en 1992 a Enron a utilizar el denominado mark-to-market accounting que permitía a Enron contabilizar como beneficios reales y presentes, beneficios ficticios y futuros, facilitó, e incluso, hizo posible el escándalo. Si además, las normas de contabilidad permitían que no se consolidase en las cuentas de Enron las de las SPU cuando aquélla tenía una participación mayoritaria y de control de su capital, también facilitó e, incluso, hizo posible el escándalo. Además, la Commodity Futures Trading Commission la excluyó en 1993 de cualquier supervisión y sujeción a las reglas en su actividad en el mercado de derivados. Por último, la SEC no analizó las cuentas de Enron por la confianza que despertaba, cuando un análisis de las mismas habría levantado la sospecha a partir del reconocimiento que en las mismas se hacía de la importancia de las relaciones de Enron con las SPE.

La tercera lección se refiere específicamente a la regulación y al regulador. Estos escándalos han producido nueva legislación que intenta prevenir que se vuelvan a producir. Esta nueva legislación tiene por objetivo resolver los conflictos de intereses que se han puesto de manifiesto en Bancos, auditores, analistas… al tiempo que incrementa la transparencia en la gestión de las empresas.

El regulador debe ser más vigilante y más activo en la persecución de las irregularidades. A tal fin, debe, por un lado, tener una actitud menos complaciente hacia los regulados, por muy increíbles que sean sus ratios financieros y de rentabilidad. Y, por otro, debe contar con los instrumentos adecuados para la prevención de las conductas irregulares. En este capítulo debemos subrayar la importancia de instituciones como las empresas auditoras. Éstas tiene una responsabilidad tan importante como se puso de manifiesto en el caso Enron y en tantos otros. El regulador no tiene capacidad ni medios para examinar con detalle a todas las empresas importantes. Las auditoras deben ser las colaboradoras del regulador y, por consiguiente, del mercado, más que prestadoras de servicios para las empresas.

La cuarta lección se refiere al sistema de retribuciones de los directivos de las empresas, al menos, norteamericanas. Este sistema ha facilitado que los directivos estén más preocupados de sus ganancias que de la buena gestión de la sociedad. Este sistema alimenta la codicia, la avaricia de los directivos, como se ha podido ver en el escándalo Enron. Como hemos comentado, según el cálculo de Bryce, los beneficios de la ejecución de las stock options de los directivos de Enron alcanzó la cifra total de 1.190.479.472 millones de dólares. Con estos beneficios, el interés principal de los directivos era mantener alto el valor de las acciones para obtener mayores beneficios ejecutando sus programas de opciones sobre acciones. Es necesario un sistema de retribución que elimine estos incentivos perversos.

Una quinta y última lección se refiere al papel de los ciudadanos. La teoría clásica habla del comportamiento racional como elemento central del mercado. Se supone que todos los agentes del mercado persiguen racionalmente lo que más les interesa. Sin embargo, la realidad desmiente que esto sea así, no solo porque los agentes del mercado deciden y actúan llevados por múltiples criterios e impulsados por distintas circunstancias, sino porque, además, no tienen toda la información relevante. Aunque es de sospechar que aún teniéndola pudieran o quisieran actuar racionalmente, es indudable que el Derecho y el regulador deben garantizar que esto sea así.



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