Para Reflexionar en Serio
Exégesis Jurídica de una eutanasia
Blanca Mijares
La muerte de Terry Schiavo
INTRODUCCIÓN
La muerte de Terry Schiavo y las condiciones históricas que rodearon este suceso, ponen sobre la mesa la demanda de grupos sociales que exigen la regulación y admisión de la eutanasia en los ordenamientos positivos de nuestro tiempo.
El presente ensayo pretende ser una exégesis jurídica del tema, es decir, que más allá del caso particular de Terry lo que se tratará de presentar son las razones por las cuales la eutanasia debe ser considerada una práctica injusta, que no debe ser admitida por lesionar derechos fundamentales y que su incorporación en los ordenamientos jurídicos positivos implica la institucionalización de una práctica deshumanizante, injusta e irracional.
DEFINICIÓN DEL TEMA
Todo ensayo debe iniciar definiendo objetivamente el tema sobre el que tratará, así como la perspectiva científica del análisis, esto ayuda a la localización específica de los límites de su contenido y perspectiva.
El objeto material de nuestro análisis es la eutanasia, la cual ha sido definida en sentido verdadero y propio como “una acción o una omisión que por su naturaleza y en la intención causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor” (Enc. Evangelium Vitae. N.65) “La eutanasia se sitúa, pues, en el nivel de las intenciones o de los métodos usados” (Congregación para la doctrina de la fe. Decl. De eutanasia Iura et bona).
La perspectiva formal de nuestro análisis será primordialmente jurídica y sólo parcialmente política, la primera porque la eutanasia implica a derechos fundamentales de la persona humana y del cónyuge, al concepto de justicia y en el caso de Terry, también, al oficio de jurista en el juez; la segunda porque teniendo como objeto propio el bien común y la elaboración de las leyes es en definitiva la responsable de introducir o proscribir la práctica eutanásica en el ordenamiento jurídico positivo de una sociedad dada.
El tema de la eutanasia admite y merece el análisis bajo diversas perspectivas formales, tales como, la ciencia moral y la teología moral, la bioética etc. Sin embargo la brevedad de este opúsculo no nos permitirá abordarlas.
1.- SER PERSONA HUMANA
En nuestra época, la palabra persona se utiliza en sentido ontológico, así se desprende de importantes documentos jurídicos como Constituciones Estatales y Tratados Internacionales.
Pero ¿Qué es ser persona? Parece evidente que persona es nombre de un individuo singular, un ser concreto y existente. En este sentido ‘persona’ se distingue de ‘hombre’ que hace alusión no ya a un individuo, sino a un concepto universal que expresa esencia o naturaleza humana.
Sin embargo y sin perjuicio de esta válida distinción en el terreno especulativo, en la praxis de la histórica realidad únicamente existen personas, es decir, individuos que constituyen naturalezas humanas históricamente existentes.
Si la persona, toda persona, constituye una particular actualización histórica de la naturaleza humana, quiere decir que: en cada sujeto se actualiza junto a sus particulares e históricas condiciones singulares, todo un conjunto de elementos esenciales que inseparablemente le acompañan en su proceso histórico-biográfico-vital y que se condensan en el concepto ‘naturaleza humana’.
Pero el nombre de ‘persona’ designa un ser cuyos elementos de especificación se derivan de su exquisita perfección ontológica. Estos elementos que en lenguaje moderno pudiéramos denominar como de ‘excelencia ecológica’ son las facultades superiores intelectivas y volitivas, particularmente la razón que como facultad suprema se encuentra erigida en la persona humana como principio vital, unitivo y ordenador. De tal manera esto es así que la racionalidad es la nota que especifica la naturaleza personal, eminentísima de toda persona, situación que constituye al ser hombre en un orden del ser eminente respecto de los demás seres. Otro orden del ser que le permite dentro del cosmos no confundirse con él y saberse siempre enteramente otro. Esta eminencia o excelencia ontológica es lo que tradicionalmente ha significado la dignidad que se atribuye como algo suyo a cada persona.
Que los elementos espirituales, particularmente la racionalidad constituya principio de vida significa que necesariamente en forma unívoca aparece la naturaleza humana sólo y únicamente en la persona humana, es decir, es inaceptable poder considerar que exista naturaleza humana sin persona, o persona sin naturaleza, ya que ser persona es ser naturaleza existente. Cualquier planteamiento que se proponga separar esta asociación naturaleza-persona es falsa por irreal y contraria a la más elemental experiencia. Podemos concluir que a partir del momento en que la persona es y hasta aquel en que deja de ser (la respuesta a la pregunta: ¿desde cuándo y hasta cuando yo soy? Concepción-muerte natural) la naturaleza-persona existen unidas en un único ser con todos sus atributos y dimensiones de dignidad propios del ser personal.
Por otra parte que los elementos espirituales sean principio de unidad del ser significa que el ser persona es un concepto monista y no dualista, es decir, ser persona es ser cuerpo material-espiritual-psiquicosomático-afectivo. Todo esto reducido a la unidad es una persona humana. Cualquier consideración que segrega o contrapone los elementos que concurren en la conformación de la persona es necesariamente falsa por irreal y contraria a la experiencia. Toda vez que el modo humano de existir es en esta unidad inseparable podemos concluir que: el cuerpo es la persona, pues ese es su único modo de existir, y por lo tanto lo hecho al cuerpo de alguien es hecho a su misma persona.
¿Por qué es importante profundizar en esta unidad del ser personal? Porque en materia de eutanasia es frecuente el argumento que pretende justificarla bajo la razón de “privar a alguien, liberarlo, de un dolor o sufrimiento corporal”. Obsérvese la concepción dualista que subyace en esta consideración: Como el cuerpo no es la persona, sino algo de la persona, podemos contribuir favoreciéndola si la liberamos de su cuerpo. En realidad eliminar el cuerpo de alguien es eliminar a ese alguien que existe en él.
Que la racionalidad sea principio de orden, significa que el orden de lo humano es el orden de la recta razón (recta ratio). El hombre posee por naturaleza los primeros principios que le permiten conocer su naturaleza y su inclinación natural al bien. La razón es aquella facultad superior que nos permite conocer la verdad objetiva y exigente contenida en nuestra naturaleza. Decir ‘objetiva’ es decir real, no subjetiva, bien concreta y determinada. Por esta razón considero que el primer problema que la eutanasia presenta es su discusión misma, discutir el tema es trasladarlo ya al terreno de las subjetividades, de aquellas cosas que pueden ser como las pensemos, es negar la objetiva contradicción de esta práctica con la misma realidad del hombre. Discutir el tema es intentar meter el tema de la dignidad y su dimensión jurídica al terreno de lo opinable. Por esta razón escuchamos con absoluta normalidad que unos se manifiestan como ‘partidarios de la eutanasia’, tal como si se tratara de una forma de gobierno o del mejor modo de resolver un flujo migratorio.
Ser digno es no ser cualquier ser, es contener en su propia naturaleza y realizar en su propia persona esas características universales espirituales de especificación natural humana, que en su propia y natural dinamicidad contienen una proyección que como potencias diversas exigen actualización existencial, materialización histórica de sus posibilidades ontológicas. Esta proyección del ser personal que nace de su propia esencia y que exige ser históricamente, es lo que tradicionalmente denominamos el orden del deber-ser, que parte como proyección natural (secuencia antropológico-perfectiva) del orden del ser mismo de la persona.
Esta proyección de la naturaleza humana realizada sobre la historia biográfica personal, fundamenta el más profundo y radical derecho de toda persona humana, a saber; el derecho a ser. Fundamento radical de toda realidad jurídica, soporte y columna natural de toda edificación jurídico-positiva.
Sin personas no hay derecho, ni justicia, ni es posible intelegir orden jurídico alguno. El hombre en relación y sólo él es causa de toda dimensión jurídica, sin él podrán existir muchas cosas pero ninguna con dimensión jurídica.
Debido a su perfección ontológica el hombre es siempre ‘sui iuris’ lo que le permite ese derecho fundamental ‘a ser’ lo que debe ser. Esta nota natural y esencial de la naturaleza humana se encuentra en la base de todo derecho y en la nota de exigibilidad-debitud que le es propia, además de implicar una imposible y radical incomunicabilidad de su naturaleza, situación que impide que el hombre pueda ser objeto poseído de modo alguno por nadie. Debiendo aclarar que la parcial comunicabilidad natural que subyace en la dimensión conyugable y societaria de la persona no destruye en forma alguna la radical incomunicabilidad de su naturaleza.
Decir persona es decir, ser portador de una dignidad exigente (dimensión moral) y exigible (dimensión jurídica).
Primera conclusión: Toda persona constituye una realización de la naturaleza humana, sea cual sea su situación histórica o etapa vital. Por ser naturaleza humana existente posee la dignidad propia del ser personal que contiene en su propio orden del ser su deber-ser. Esta dignidad puesta en relación tiene una dimensión jurídica.
2.- EL DERECHO A SER Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Siendo el derecho a ser la primera cosa atribuida por la misma naturaleza a toda persona como algo suyo (como derecho en sentido estricto de acuerdo con la concepción clásica-realista del derecho) su proyección histórica (espacio-temporal) implica por su misma naturaleza un conjunto de atribuciones también naturales sin las cuales sería imposible en la realidad desplegar lo que ese ‘derecho a ser’ contiene y significa como verdadera proyección de la persona histórica-biográfica-existencial. Ese conjunto de atribuciones naturales, que son objetivas por derivar de su naturaleza real, son lo que conocemos como derechos humanos, derechos fundamentales y hasta constitucionales, se trata de esas atribuciones no concedidas, por el hombre al hombre, sino en todo caso reconocidas y formalizadas en los ordenamientos positivos que como expresión de un acto político cuyo fin es el bien común se propone, asegurar su respeto y legítimo ejercicio dentro del entramado social.
La primera y básica manifestación de todo derecho es el derecho a la vida misma, sin la cual cualquier otra atribución, natural o positiva, carece de sentido alguno. La vida, aunque sin ser fin en sí misma, es el único espacio sobre el cual el hombre (in terris) puede ser. Por lo tanto vivir es la atribución natural primera que al entrar en relación con los demás hombres adquiere las notas de exterioridad, alteridad y exigibilidad-debitud que la hacen un propio y verdadero derecho en sentido estricto, es decir (siguiendo el realismo jurídico clásico) “una cosa atribuida a un sujeto como algo suyo”, atribución que en este caso es a título enteramente natural con una medida también natural y objetivamente determinable. La posición de los demás sujetos con respecto a quien es titular de este derecho es la de una relación de naturaleza jurídica, es decir en donde el titular se presenta, como derivado de su propia dignidad, en calidad de titular de un derecho en sentido propio y estricto que merece respeto y tutela por parte del ordenamiento por ser algo suyo.
Por ser, el derecho a la vida, algo objetivo, su existencia y características no dependen de estimaciones subjetivas. No somos los demás hombres, ni la sociedad, ni el legislador, ni la Iglesia, ni el juez quienes conferimos o no a nuestro juicio el título que soporta el derecho a la vida de persona alguna, esa atribución es un hecho que como tal no puede sino sólo ser reconocido, constituye un reparto ya hecho, un acto de riguroso dominio. Pretender modificar las atribuciones naturalmente hechas es una pretensión además de imposible, arrogante y ofensiva a la dignidad de la persona, y supondría la hipótesis imposible de invertir en creadora nuestra naturaleza creada.
La vida, como el resto de los derechos naturales, aún de aquellos cuya medida por naturalmente indeterminada es positiva (mixtos), es algo que no nos damos los hombres, que no inventamos, que recibimos, con las características objetivas que le pertenecen y que no tenemos potestad de mudar, no es algo que depende de nuestras querencias sino que enfrenta limitaciones objetivas de superación imposible. Es, como diría don Javier Hervada, de aquellas cosas que no son como las pensamos sino que debemos pensarlas como ellas son. El hombre, ante los derechos fundamentales (dimensión jurídica de su natural dignidad) no puede más que reconocerlos tal y como ellos son y tutelarlos mediante su formalización en normas sociales (leyes) cuyo fin natural es el bien común de la sociedad, en donde la vida de cada quien es el primero y supremo bien de todos los que nos son comunes.
Reconocer que la vida es un bien que merece tutela y protección es la mínima actitud de la sociedad proporcionada a la dignidad y calidad de ser de la persona, y digo mínima por justa. Jamás un orden jurídico positivo podrá ser útil a la edificación de sociedad alguna si no tiene a la justicia como principio y plataforma de lanzamiento, y la justicia implica la virtud adquirida individual y colectivamente que se expresa y manifiesta en un acto objetivo y concreto de ‘dar’ (respetar, no hacer, hacer, devolver, etc.) a cada uno de los hombres lo que es suyo (atribución natural o positiva que se hace derecho al entrar en relación), y esto por encima de las apreciaciones subjetivas y relativas, que bajo diversas formas (consideración, piedad, ‘justicia’) nos presentan como razonable (racional) lo que no lo es de modo alguno.
Si la injusticia es (según el maestro Hervada) el vicio que consiste en ‘la lesión al derecho de una persona’ cuyo acto es el negativo de ‘no dar’ (no respetar, si hacer, no hacer, no devolver, etc.), negar el respeto debido a la vida humana en cualquiera de sus etapas históricas, constituye una injusticia, que en el caso de la eutanasia y debido a su intencionalidad es formal y material, y por eso mismo punible.
El derecho a la vida, ese del que es titular toda persona, es tan objetivo y real que no admite ni siquiera ‘partidarios’ como si se tratara de una materia opinable y naturalmente indefinida. Por el contrario, su objetiva existencia y su natural medida constituyen una definición natural dada al hombre y no sujeta a las opiniones que por razones subjetivas pueden justificar tantas acciones humanas.
Sostener que el derecho a la vida (y con él todos los derechos fundamentales que son desdoblamiento suyo) es una realidad cuyos límites son culturalmente determinables dependiendo de las épocas y circunstancias históricas implica una inadmisible mutación de la naturaleza en historia, la vida de la persona (naturaleza realizada) es la que está en la historia, por lo tanto es su punto común de referencia con el que no puede confundirse. Considerar el derecho a la vida como dimensión no natural sino histórica es vaciar al hombre de su propia identidad, aquella que le permite saber que él es él y lo es todo el tiempo en su proceso vital.
Los principales argumentos que en la actualidad pretenden legitimar la práctica eutanásica suelen girar en torno a motivos de comprensible piedad y dolor por el sufrimiento ajeno, pero estas razones, aún comprensibles no logran cumplir los extremos muy radicales en los que la situación histórica autoriza suprimir la vida de alguien legítimamente o permitir que sea suprimida la propia vida, pues estos extremos suponen un fin de suyo trascendente y de mayor valor (caso del martir), o suponen la existencia de un deber que debe ser cumplido pese al riesgo de la propia vida, o por el deber de no usarla para dañar a otro, o al menos suponen un momento de conflicto entre dos bienes de igual valor (legítima defensa), pero ninguno de estos supuestos existe en la hipótesis eutanásica, en donde el motivo trascendente implicaría más bien no practicarla, es decir, aceptar el sufrimiento como don escatológico con todas las dimensiones cristológicas, eclesiológicas y corredentoras que implica, más que pretender su supresión irrumpiendo y violentando con la muerte el proceso de vida (siempre digna sea cual fuere la etapa del sujeto), y desde la perspectiva de un supuesto conflicto de bienes (la vida y evitar el sufrimiento), debemos concluir que tal conflicto no es tal, pues la única razón que podría justificar acciones tendientes a evitar el sufrimiento es precisamente la de conservar la vida que es el sujeto mismo, por lo que si la solución consiste en sacrificar el bien mayor (vida-sujeto) no es admisible.
La eutanasia al violar el derecho fundamental a la vida viola también y al mismo tiempo el derecho de cada quien a concluir su historia como misión cumplida. La eutanasia al propiciar la muerte por suponer que la vida carece ya de sentido, constituye en el fondo y aunque de manera negativa la errónea consideración de la vida como fin en si misma, cuando el verdadero valor de la vida está precisamente en el servicio que ella presta a los verdaderos fines del hombre (último criterio ordenador), que por ningún motivo se pueden considerar agotados en ninguna etapa o situación de vida.
Por otra parte en toda argumentación proeutanásica subyace una errónea concepción de dualismo antropológico, es decir, esa equivocada concepción que separa a la persona de su propia constitución física y que se expresa con la frase “mi cuerpo es mío” en lugar de la correcta concepción monista de decir “mi cuerpo soy yo”. Sólo con una profunda desintegración del yo personal es posible ver el cuerpo dolido y casi inutilizable como una carga personal que justifica ser liberada. En una concepción monista en donde el cuerpo es la persona misma, su cuerpo y él poseen un valor idéntico por ser una unidad indisoluble.
Ser unidad cuerpo-espíritu es el modo de ser de la persona humana, el atentado contra el cuerpo lo es a la indisoluble unidad de la persona. No es posible agredir al cuerpo sin por eso mismo hacerlo a la persona.
Segunda conclusión: La eutanasia constituye un atentado contra la persona y la negación del derecho fundamental a ‘ser’ para realizar sus fines, derecho que constituye la base de todos los derechos fundamentales y el cimiento de todo orden jurídico. Considerar que la vida de una persona, aún en estado vegetativo, no tiene ya ninguna finalidad es, además de injusto, de una arrogancia monumental, pues siendo la finalidad producto de la inteligencia (Hervada), la finalidad de la vida solo puede ser atribuible a la inteligencia que la creó, es decir, Dios.
3.- EL DERECHO A DISPONER DEL PROPIO CUERPO
Una adecuada concepción antropológica del hombre es sólo aquella que estudia su naturaleza respetando su indisoluble unidad física-psíquica-afectiva-espiritual. El hombre no es la suma de muchas cosas aisladas, es sí una realidad unitaria y compleja.
La concepción antropológica que observa al cuerpo como algo de la persona debe ser sustituida por aquella que entiende que el cuerpo es la persona misma. Cualquier forma de dualismo antropológico es falso, por ser irreal, desintegrador de la unidad sustancial de la persona humana. Sólo una visión antropológica monista puede acercar el entendimiento humano a la verdad sobre su naturaleza.
El cuerpo humano sólo constituye un propio y verdadero derecho del sujeto ante los demás hombres y el Estado, esta alteridad indispensable en todo derecho no se verifica cuando pretendemos un supuesto derecho ante nosotros mismos. Sin alteridad no hay derecho sino exigencia moral.
Sobre el propio cuerpo que soy yo no cabe relación jurídica alguna y mucho menos un concepto de ‘dominium o propietas’ solo concebible en la alteridad respecto de un ser no personal.
Que el hombre no es dueño de su cuerpo (homo non est dominus membrorum suorum) fue argumento de Santo Tomas al tratar la ilicitud del suicidio (Escritos de derecho natural. J. Hervada. Pamplona 1993 pp. 224).
El hombre no es autor de su propia vida ni por lo tanto autor de los fines objetivos de su propia naturaleza, el hombre con respecto a sí mismo sólo posee la libertad en el orden de los medios para alcanzar sus fines naturales. Pero ni sus características ontológicas ni la natural dinamicidad finalista de su esencia está sujeta a su creatividad, y no es algo que simplemente no deba de hacer, es algo que radicalmente no puede variar por no ser potestad suya. Para el hombre, su naturaleza y fines constituyen el marco objetivo del ejercicio de su libertad, en donde el respeto a su propia naturaleza es exigencia para el ejercicio de cualquier libertad verdaderamente humana.
Debemos concluir que con excepción de algunos supuestos de solidaridad que justifican la actitud generosa de trasplantes de órganos y obsequio de algunos fluidos como el sanguíneo, el hombre no es dueño de sí mismo en el sentido de estar legitimado a exterminar su propia vida.
Tercera conclusión: el dominio que ontológicamente tiene la persona sobre sí misma es para alcanzar los fines que son conforme con su naturaleza, lo que en todo caso impele el deber preciso de conservar la vida.
4.- DERECHOS FUNDAMENTALES, DEMOCRACIA Y ORDEN POSITIVO.
Siendo los derechos fundamentales de atribución natural a toda persona humana (dimensión jurídica de su propia dignidad) su existencia que es real y objetiva constituye la natural juridicidad sobre la cual la cultura de la sociedad edifica el orden positivo.
Es claro que sin orden jurídico natural no podría haber edificación jurídica positiva, sin potencia natural no hay acto humano, el orden natural constituye esa potencia o capacidad natural a lo jurídico que se encuentra en la base del orden positivo.
El derecho positivo (puesto) es esa capacidad natural que el hombre (y por delegación suya las instituciones de la sociedad) posee para definir con criterios de utilidad histórica en el orden de los medios todo aquel ámbito de la realidad que por no estar ya determinado ‘ab initio’ debe ser legítimamente definido por el hombre como ejercicio legítimo de su libertad en la selección de los medios más adecuados y oportunos para buscar la realización de sus fines en un momento histórico dado. Por esa razón el derecho positivo, a diferencia de la dimensión jurídica de la naturaleza humana, tiene las características de historicidad y mutabilidad que le son propias.
Pero orden jurídico positivo y dimensión jurídica de la naturaleza humana no son dos órdenes paralelos o separables, simplemente uno, el segundo constituye lo natural, lo ecológico-jurídico, lo dado, y el primero, el positivo, lo puesto por el hombre completando y adaptando el primero al momento histórico.
El respeto del orden positivo respecto a su soporte natural es necesario, pues el orden natural constituye la posibilidad ontológica sin la cual el positivo sería imposible. Como señala el maestro Hervada, no es posible en la cultura nada imposible en la naturaleza. La cultura construye sobre la naturaleza. Por lo tanto el derecho positivo depende y se integra con el orden natural como se integra la potencia y el acto. Sin potencia no hay acto, sin orden natural no hay tampoco positivo, pero al igual que la potencia esta en el acto, orden positivo y orden natural concurren en uno sólo y no forman estancos distintos. De alguna manera y en todos los casos las relaciones jurídicas muestran junto a elementos positivos otros naturales.
Desconocer, desvincular o violentar esta integración armónica original, necesaria y natural entre orden natural y orden positivo constituye una desnaturalización del orden jurídico, un factor desintegrador y deshumanizante, desconstructor de un orden verdaderamente humano.
Siendo los derechos fundamentales de atribución natural, el orden positivo debe reconocerlos y formalizarlos para su debida tutela y protección, regulando su ejercicio y demás acondicionamientos que por cuestiones históricas sean necesarios para su mejor protección.
Es importante destacar que el derecho natural que constituye la base de los llamados derechos humanos o fundamentales es ante todo un hecho, es decir, que tiene una realidad objetiva y concreta, no subjetiva y opinable. Por lo tanto, el derecho natural y el concepto de derechos humanos o fundamentales constituyen límites bien objetivos a la democracia y no sólo eso, sino su soporte. Una democracia sin límites, señala el maestro Hervada contiene la semilla de su propia destrucción.
Por otra parte la democracia es ‘forma’ no fondo, es decir, es una forma participativa de conducción de los asuntos públicos, no una manera de definir la verdad de las cosas y del hombre. Cuando la verdad de alguna realidad se pretende definir ‘por mayoría de votos’ se traslada indebidamente al terreno de las subjetividades. La verdad sobre la naturaleza humana no se debe definir de esta manera por dos razones: primero porque su verdad no depende del consenso sino de la adecuación a la realidad, y segundo porque el voto de las mayorías es incapaz de poder alterar la realidad objetiva, es decir, la realidad seguirá siendo la que es pese al consenso de las mayorías.
Trasladando estos conceptos al tema de la eutanasia comprendemos que los derechos naturales del hombre, entre ellos el primario derecho a la vida, no puede ser alterado arbitrariamente vía el derecho positivo producto del voto mayoritario del parlamento.
Cuarta conclusión: Una ley positiva que regulara, permitiendo o tolerando, la práctica eutanásica estaría atentando una potestad que no tiene, la de atribuir de manera diferente lo que la naturaleza objetiva ya tiene atribuido. Una ley así, al igual que las abortistas, constituye una institucionalización de la injusticia por implicar la regulación formal e institucional de la lesión al derecho. Una ley justa respeta el reparto y atribución previamente hecha.
5.- EL DERECHO, LA JUSTICIA Y EL OFICIO DE JUEZ.
Como hemos venido analizando, el derecho es esa cosa atribuida a un sujeto como algo suyo y que tiene una medida, ‘cosa’ que puede ser material o inmaterial y cuya atribución es en unos casos natural y en otros positiva.
El derecho es llamado también ‘lo suyo’ o ‘lo justo’. Se dice lo suyo por ser eso que alguien tiene atribuido precisamente como de él, y se dice ‘lo justo’ por la igualdad contenida en todo derecho. Decir derecho es decir lo justo, lo igual a lo debido, lo adecuado o proporcionado.
Si analizamos las relaciones de justicia, en todas existe un criterio de igualdad que determina el derecho: en la conmutativa la igualdad estará determinada por criterios de identidad o de equivalencia, en la distributiva el criterio de igualdad será la proporción, es decir, lo adecuado a cada uno según la posición que guarden respecto al fin del reparto que es lo propio de las distribuciones, y en la legal lo justo o igual estará determinado por la igualdad entre lo establecido en la ley y lo realizado por el miembro de la sociedad.
Ahora bien, derecho y justicia tienen una gran relación pero no se confunden, el derecho (lo justo o lo suyo) como hemos visto es una cosa con un título y con una medida que tiene un titular, en cambio la justicia es una virtud radicada en la voluntad que se concreta en una acción, la cual consiste en ‘dar’. ¿Qué es lo que se da? Lo que se da es a cada uno lo suyo (lo justo o derecho). Es esto lo que expresa la definición clásica Ulpiana de justicia: La voluntad constante de dar a cada uno lo suyo.
Es importante precisar que la acción justa consiste en dar, por lo tanto quien da al otro lo suyo realiza la virtud de la justicia. Esto significa que la justicia no es ‘querer dar’ sino ‘dar efectivamente’. Quien quiere dar y no da no es justo, en cambio quien aún no queriendo sí da es justo. Esto es así porque de acuerdo con lo que hemos visto, la justicia es una virtud que se reduce a una acción, no es una estimación subjetiva, una simple valoración o sentimiento.
Para entender bien la justicia y su relación con el derecho debemos aclarar (Hervada) que la posición de la justicia es lógicamente posterior al derecho, es decir, la justicia supone al derecho. Resulta evidente que para poder dar a cada quien lo suyo primero ha de ser suyo para poder dárselo. Esto significa que la justicia no atribuye cosas, no hace que las cosas sean suyas. No es lo mismo dar lo suyo que hacer suyo algo, el primero es justicia, el segundo es acto de dominio, de atribución, no de justicia. Por último el concepto mismo de justicia implica la amenaza en que debe encontrarse lo suyo de alguien como requisito de la justicia, es decir, si cada quien siempre estuviera en plena posesión de lo suyo sin poder ser amenazado por nadie el concepto de justicia no se habría acuñado por innecesario. La justicia supone que lo mío (tuyo o suyo) está o puede estar en manos de otro o al menos puede ser amenazado por otro. Por esto las cosas son derecho sólo en la alteridad, de otra manera no podrían ser objeto de la justicia, lo que siendo mío no puede estar en relación (ejemplo. Mi imaginación) ni es derecho ni puede ser objeto de la justicia.
En la consideración de la justicia es importante la determinación de quien sea su agente, es decir, quien es el hombre justo. El agente de la justicia es aquel que por su colocación en la relación jurídica le corresponde la acción de dar (respetar, devolver, restituir etc.) En el caso del derecho a la vida de alguien, en principio todos estamos obligados a practicar la justicia respetando ese derecho, pero lo están más directamente quienes tienen bajo su cuidado la vida del sujeto, es decir, el médico, la enfermera, el esposo, los familiares y todos aquellos que por su directa intervención están obligados a no interferir negando o contraviniendo el derecho.
Por último es importante definir adecuadamente el papel que respecto del derecho y la justicia corresponde al jurista o juez.
El juez es quien realiza en su mejor expresión el oficio de jurista, es el científico del derecho, es aquel que domina el arte del derecho. Se dice arte por su connotación eminentemente práctica, pues el conocimiento jurídico se tiene con finalidad no especulativa sino práctica. La virtud propia del jurista no es la justicia, los jueces no pagan las deudas, ni devuelven las cosas a sus titulares, la virtud del jurista es la prudencia, virtud no de la voluntad sino de la inteligencia. El oficio de jurista consiste en definitiva en el discernimiento de lo suyo de cada quien. Siendo el juez un científico del derecho su misión es el estudio de la controversia que se le presenta resolver mediante una sentencia o resolución definiendo con claridad que sea lo suyo de cada quien (decir el derecho – iuris dictio). El único aspecto en donde el juez practica la justicia es en el proceso dando a las partes la legítima oportunidad de ofrecer pruebas y exponer sus argumentos. Por ser estas formalidades esenciales de todo proceso, ago suyo de las partes, corresponde al juez dárselas. Pero en cuanto al fondo de la controversia el juez es el prudente (jurisprudente) que deslinda el derecho de cada quien, para que hecho esto las partes estén en condiciones de obrar justamente dando a cada quien lo suyo. Esto es así, porque no siempre lo suyo de cada quien es fácil de dilucidar, la complejidad del derecho amerita en muchos casos la intervención del especialista (jurista).
Es importante no confundir la función del jurista sacándola de sus límites. Al juez le corresponde discernir que es lo suyo de alguien, pero no le corresponde hacer suyas las cosas. El acto de atribución (natural o positivo) no es función del juez, su función es discernir cómo están atribuidas o repartidas las cosas (derecho) señalando con autoridad lo justo (lo suyo o derecho). Asimismo el oficio de jurista no es de legalista, técnico de las leyes. Ver así la función de jurista es reductiva, empobrecedora y falsa, implica una equivocada identificación de la ley y el derecho. El jurista es científico del derecho y considera a la ley por su importante relación con el derecho sin confundirse con él. La ley es norma, estatuto de derecho no el derecho. En todo caso el jurista es quien debe calificar la justicia de las leyes, declarándolas injustas por irracionales cuando lesionan derechos.
Quinta conclusión: en el caso de la eutanasia los jueces están obligados a precisar que la vida, derecho del sujeto, es algo suyo que debe ser respetado, así como declarar inexistente el supuesto ‘derecho a lesionar el derecho de otro’. En su caso los jueces deben declarar nulas por injustas las leyes que regulen la lesión al derecho y en todo caso darles una interpretación a favor y no en contra del derecho.
6.- MATRIMONIO Y EUTANASIA
Como último punto y en virtud del contexto de la muerte de Terri, merece la pena considerar la especial dimensión jurídica (de justicia) del matrimonio.
Siendo el matrimonio una forma de co-ser, una unidad en las naturalezas que contiene una comunidad indisoluble, fiel y fecunda de vida. Las inclinaciones naturales que como expresión amorosa (secuencias antropológicas. Viladich) concurren a la conformación conyugal del vínculo, adquieren con motivo del matrimonio (conformación o unidad establecida) una dimensión de justicia que se traduce en los derechos y deberes que los cónyuges se deben en sentido estricto a ellos mismos como algo suyo en esa particular forma de co-ser que es el matrimonio.
El contenido de obligaciones presentes en esta comunidad de vida implican, evidentemente, el derecho-deber a procurar la vida del otro como elemento indispensable para el sostenimiento de la existencia misma del matrimonio.
Que en el caso de Terri, haya sido su esposo el principal promotor de su muerte tiene una gran dimensión moral y jurídica. Yo diría que constituye una injusticia formal y material agravada, cualificada por la previa y especial existencia de un deber específico de conservarla y procurarla hasta su terminación natural como derivación moral y jurídica de existir entre ellos ese modo de co-ser que llamamos matrimonio.
El vínculo matrimonial es por su naturaleza jurídico, es decir, posee una dimensión de justicia. Los deberes y derechos que nacen de la entrega y aceptación recíproca que funda el matrimonio son derechos y deberes en sentido estricto, es decir que se convierten en algo suyo de los cónyuges y que se deben recíprocamente en justicia.
Las situaciones difíciles de la vida, lejos de justificar el abandono y descuido del cónyuge implican una actualización de esos derechos y deberes en toda su dimensión y profundidad. ‘Prometo serte fiel en lo próspero y en lo adverso, en la salud y en la enfermedad…” Esta frase contenida en la forma canónica de celebración del matrimonio expresa con claridad lo propio del matrimonio, de todo matrimonio verdadero: ese amor que nos llevó al matrimonio es, una vez establecida la unidad, una deuda en sentido estricto y por lo tanto objeto de la virtud de la justicia y su negación, por lo tanto, constituye el vicio de la injusticia.
Sexta conclusión: El matrimonio (unidad establecida) constituye un modo de co-ser (una caro), en donde las personas de los cónyuges se participan el dominio recíprocamente, de manera que cada uno es una extensión del otro. Esta forma de co-ser que es el matrimonio contiene una comunidad indivisible de vida cuya dimensión jurídica se expresa en el conjunto de derechos-deberes que los cónyuges tienen respecto al servicio a la vida-educación y ayuda mutua. Este conjunto de derechos-deberes lo son en sentido estricto, por eso el vínculo es ‘jurídico’. Atentar contra la vida del cónyuge es una especie de suicidio y una negación al amor debido en justicia.
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